近日，河南郑州市的市民罗玲给本报编辑部写信说，她在自己家将丈夫袁某与情妇孙某捉奸在床，用相机拍下了两个人的裸照。没想到，身为第三者的孙某近日却向郑州市妇联递交了《请求支援控诉书》，要求有关部门“追究罗玲的刑事责任”，被妇联拒绝。孙某维护自己“权益”的举动，在社会上引起了强烈的反响。在新的《婚姻家庭法》修改过程中，由这件事情所引发出来的一些问题引起了各方人士的普遍关注。
妻子捉奸拍照是侵权行为吗？
罗玲在给编辑部的信中称：从1999年7月起，她就多次向其丈夫袁某的单位及有关部门反映他的外遇问题，但因为没有确凿的证据而未被理睬。同年12月17日凌晨1时许，她在两个哥哥的陪同下回自己家取衣服，碰见袁某与其情妇孙某正在卧室床上奸宿，就当场进行了拍照，并随后打电话找来袁某单位的领导、110巡警及有关法官到现场证实。谁知一波未平一波又起。孙某竟向郑州市妇联递交了《请求支援控诉书》。孙某在控诉书中称，被申请人罗玲“擅自闯入他人住室对申请人进行辱骂，并拍摄了申请人的裸体照片，四处传播，从而严重损害了申请人的人格尊严及身心健康，故申请人欲追究被申请人的刑事责任，使自己的合法权益受到保护”。对此，罗玲说：“在我自家的卧室床上目睹了他俩的通奸证据，为向有关部门提供证据而拍摄现场照片，这也违法吗？”
针对罗玲的疑问，记者采访了全国妇联权益部的胡晓林女士。她认为罗玲的行为不违法。同时胡晓林觉得第三者孙某要求“保护自己合法权益”的说法很荒唐。她说：“合法权益的前提首先是合法的、光彩的，孙某在罗玲家里和其丈夫奸宿本身就不合法，被合法妻子抓住了，反告别人侵权，还要求受到法律的保护，于法于理都说不通。”她认为，只要罗玲没有拿着照片去四处传播，主观上不是故意诽谤、侮辱，就没有侵犯孙某的权益。
最高人民法院民庭的法官吴晓芳的看法是：“孙某告罗玲私闯他人住宅的理由肯定不成立。罗玲是在她自己家里捉到奸宿的孙某与自己丈夫的，谈不到私闯他人住宅，所以，构不成刑事责任。至于拍下的照片是否侵犯了孙某的其他权益如名誉权等还有待探讨。那要看她的目的、传播的范围和后果，如果是为了离婚诉讼中取证，证明丈夫有过错，保护自己的合法权益，其照片只作为给法院及有关部门提交的证据，这些都不违法。反之，如果罗玲拿着照片四处张贴、散发，孙某告她侵犯名誉权是成立的。”
北京第二中级人民法院民庭庭长齐丽华认为，法律保护的是公民的合法权益，只要是合法的权益，无论其性别、地位，都将受到法律的保护。第三者也不例外。就目前罗玲捉奸拍照的行为来说，孙某告其侵犯她的合法权益，主要看她要求维护什么权益，如果是名誉权的话，不会受到法律的保护。因为她的名誉权已被她自己破坏了，法律也无法保护。尽管罗玲在取证过程中，行为可能有些过激，但只要主观上不是故意侮辱，客观上又不故意宣扬，从法律角度上看，不好说侵犯了孙某提的权益问题。
对人们来说，这件事的道德评判似乎不成问题。连一些报纸的标题都用“第三者反咬一口”这种感情倾斜的强烈措辞。不过法律到底不是人情，这个“理直气壮”的第三者所言是否有理有据，几位法律界的人士给我们做出了明确的回答。
捉奸引发的另一种侵权
丈夫与别的女人通奸，被妻子撞见的尴尬场面在当今社会已不是什么新闻和丑闻了。上述事例只是一只典型的麻雀。有的男人在外面包二奶、三奶，做妻子的很受伤，也很无奈。她们投诉无门。告到单位，人家说离了算了。告到有关部门，得到的答复是证据不足，不与理睬。这些受伤的妇女只好自己去“蹲守”以“捉奸捉双”，或求助于私人侦探。但这是否会构成另一种侵权？如何看待捉奸现象？
这是两个真实的“捉奸”案例。据《羊城晚报》报道，1998年，河南省安阳市的刘女士怀疑自己的丈夫与一位姓付的小姐有奸情。一次，刘女士带着几个人，当场捉住了两人通奸的事实。愤怒中的刘女士用剪刀剪掉了付小姐的头发，并将赤身裸体的付小姐与自己丈夫反绑在一起。刘女士以为这次是铁证如山，便打110报了警。但事情的发展与刘女士的初衷完全相悖。经鉴定，刘女士丈夫与付小姐的伤已构成轻微伤。1998年9月6日，安阳市公安部门依法对刘女士刑事拘留。不久，该市的检察机关又以侮辱罪，对捉奸的刘女士提起公诉。
一个专门向委托人提供秘密调查服务的私人侦探队伍1999年底出现在成都的大街小巷。当地的记者跟随私人侦探去侦查一位不忠丈夫越轨行为的证据。委托人是其妻子。他们爬上楼顶，向对面楼的屋里观望，屋内出现了其妻最不愿意看到的一幕。事后，当地记者从有关部门了解到，私人侦探的这些行为，侵犯了被侦查对象的合法权益，即隐私权及名誉权等，弄不好，他们还会成为被告。
对此，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心的律师刘巍说：“自己丈夫与别人通奸确实有悖于社会公德，应受到谴责，但作为妻子必须遵循正确的途径来解决问题，决不能‘以毒攻毒’。否则，不但自己得不到法律保护，反而使自己由‘受害者’变为‘加害人’，弄不好，还会引发另外一种侵权。”对于用捉奸来取证的做法，她觉得不可取。这位专职代理离婚案件的律师认为，捉奸费时费力，并且给人的心理造成很大压力，易引发冲突，激化矛盾，有伤社会风化。另外，有些捉奸者的目的不是取证，而是为了报复。
最高人民法院的吴晓芳法官则不赞成私人侦探和捉奸，她觉得这样做的负面效应很大，有可能重蹈“文革”期间没有私人空间、个人隐私、随意侵犯人权的覆辙，给社会造成新的不安定因素。
民法专家何山对捉奸现象的看法则与她们大相径庭。他说：“这个第三者是恶人先告状。实际上是她破坏了别人的家庭，被逮了个正着。妻子捉奸无可非议。夫妻间互有忠贞的义务，其表现为性的专一，夫妻一方与他人通奸，另一方有权利制止这种行为和获取证据。因此，有过错的是通奸者，而不是捉奸人。”他认为通奸行为有伤社会风化，作为妻子，应该勇敢地站出来与第三者斗争，寻求法律的保护。《婚姻法》的基本原则是维护社会稳定，由于第三者插足而引起婚姻关系破裂的，第三者应承担法律责任，夫妻双方有过错的一方应给无过错方经济赔偿。
听了何山老师的话，看了上述案例，回过头来再想，如果把对第三者的惩罚条款和过错赔偿制度写进未来的婚姻法中，那将会出现什么样的问题呢？
过错赔偿会导致捉奸成风？
罗玲在给编辑部的信中写道，她捉奸拍照的目的是为了取证。当时，她正在法院起诉与袁某离婚，法院看到了她提供的证据后，认定他们夫妻的感情破裂，遂下达了离婚判决。但罗玲则认为法院的判决不公，在财产分配上没有体现保护无过错方的原则。目前，《婚姻法》正在酝酿修改，传闻有惩罚第三者的条款和离婚过错赔偿制度。怎么知道有过错？谁负责取证？是公民自己吗？过错赔偿条款是否会导致捉奸成风？对这些问题两种观点针锋相对，各有各的理。
修改《婚姻家庭法》专家试拟稿起草组召集人杨大文教授告诉记者：“惩罚第三者是部分已婚妇女特别是中年妇女的呼声，但这在立法中是不会被采纳的。目前，该法的试拟稿已经上报全国人大法工委，法律不会专门对第三者而引起的婚外恋行为规定惩罚条款。这个问题确实有人提出来，我想这次修改是不可能涉及这些内容的，法律有它该管的领域。”对离婚过错赔偿制度的设立，杨大文的看法是“由于一方有第三者而造成的婚姻破裂，离婚时可以请求过错赔偿。把损害赔偿的请求权交给受害方，是合适的”。那么，婚姻中的“过错”该如何理解？杨大文说：“对这个问题目前的法律未做出明确的界定和解释。我们现在说的过错是重大过错，如重婚、丈夫包二奶、养情妇等行为，这些做法从法律角度看因果关系非常明显，也确实给配偶带来了精神上的伤害。有的夫妻生活了十几年了，离婚时很难说一个人有过错，而另一个人一点都没有过错。确认过错方有难度，在其他国家或地区司法实践中也存在这个问题。但其基本思路应该是一方过错大于另一方的过错加上客观因素之和。即两个人错误的悬殊较大，大的一方为过错方。”
杨大文教授承认，对过错方的认定，操作起来有一定的难度，如取证问题等。但他觉得取证问题不是立法所能解决的，任何领域的立法均是如此。立法只能规定一些搜集证据、判断证据的规则。他透露，关于离婚过错赔偿制度已被列入婚姻法修改的试拟稿中，但最后是否被立法部门采纳还是未知数。
全国妇联权益部的胡晓林认为，离婚过错赔偿制度的实施，不会造成捉奸成风。刚开始可能会多一些，但不是必然结果。现在的婚姻法没有这个条款，可捉奸现象也同样存在。至于取证肯定是当事人自己去取，而取证难问题，刑事案件和经济案件都存在。不能因为这个问题，法律就不做规定。用法律制度来保护无过错方，使其有法可依，投诉有门。既保障了有过错方的权利，又使无过错方在经济上得到了赔偿。同时也告诉人们，法律提倡什么，保护什么，反对什么。我国婚姻法的核心是一夫一妻制，这意味着男女之间的两性关系不能随心所欲，必须遵守法律规定。这是符合法律理论和精神的。建立离婚过错赔偿制度，将对重婚和非法姘居的行为有遏制作用。
最高人民法院法官吴晓芳则持另一种观点。她不主张设立离婚过错赔偿制度，理由是一些当事人可能因为举证困难而难以执行，并且导致夫妻矛盾激化，捉奸之风盛行。目前因捉奸而造成的伤害、杀人等恶性案件屡见不鲜，由此会给社会带来较大的负面效应。离婚过错赔偿制度的设立，无疑在鼓励大家都去窥探别人的隐私，这非常可怕。这种规定弊大于利。她认为，法律的手不应伸得太长，一个复杂的社会，我们不能期望法律的调整范围无所不在。
她的话诠释了一个理念：法律是神圣的，但不是万能的。
举证为立法出了道难题
如果在修改了的婚姻法中加上离婚过错赔偿的条款，将重婚、姘居的行为视为有重大过错的话，那么取证问题将困扰着当事人。中国社会科学院社会学所研究员李银河也觉得这是一个难题，她说，让无过错方提供证据，对于他们来说是一种伤害。此外，她坚决反对赋予公安机关捉奸的职能，这样警力将大大增加。那么，这个问题该如何解决呢？这位大名鼎鼎的社会学家也是一筹莫展。一位曾办过重婚案的检察官说，对于重婚和包二奶的问题，除了界定难，取证难是另一个困扰。1997年1月1日开始实施的刑事诉讼法规定：原先属检察院管辖范围的“重婚事实侦查”，要靠当事人自己举证了。这位检察官说，这些案件具有跨地域和隐蔽的特点，这就决定了取证必须投入大量的人力、财力和时间。除了拍摄重婚嫌疑人的住所和共同生育子女的照片外，还必须收集周围群众的证言。而这一点随着近几年商品房出租的增多，邻里关系的疏远，已逐渐变得艰难。一个有着各种办案经验的检察官对此尚且如此，更何况那些普通的当事人呢？
那么，离婚赔偿制度在法律上能否操作？
中国政法大学教授巫昌桢对记者的疑问发表了自己看法，她的意见是：离婚赔偿制度切实可行。要取得证据不一定非要捉奸，用其他方式也能找到证据。现在人们很大胆，公开姘居，取证不是难事。她对广东省近日出台的《关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产等问题的意见》（简称《意见》）中的第四条关于重婚的取证方法较为赞同，即被害人起诉所提供的证据不足或者无证据的，法院应当将案件交由公安机关处理。这样，有些关于重婚的证据不足问题就迎刃而解了。至于包二奶、非法同居的取证则应依赖当事人自己，如果取不来，那也没有办法。
据羊城晚报报道：目前，广东的有关部门也在研究《意见》的可操作性。广东省妇联权益部的负责人认为，取证难，是处理重婚和丈夫“包二奶”的老大难问题。
据了解，一些含冤的妻子以为《意见》出来后，对付自己丈夫“包二奶”的事情就万事无忧了，当起诉时所提供的证据不足或无证据时，可以由公安部门侦查。一报案，公安一切都会“搞掂”。其实，事情并非如此简单。当事人需要提供第一手准确资料，包括丈夫及二奶的真名实姓，“金屋藏娇”的具体门牌地址等。为了维护自己的权益，证明自己是无过错的一方，众多的妻子当上了业余“福尔摩斯”。有位业余“女侦探”自称花了两年的时间，走街串巷、上山下乡，最终查清了丈夫包二奶、生子入户的事实。为了拍“奸夫淫妇”以及他们的“全家福”，她千方百计，历尽艰辛，背着相机昼出夜伏数月，却始终一无所获。有次，她好不容易摸上“金屋”，窗外可看到屋内有床，但里面却空无一人。她在街上取证经常碰壁。物业公司为了维护业主的隐私，守口如瓶。旁人也不想管闲事，怕惹事生非。有位刑庭的法官透露，由于取证难，由当事人自诉的、举证的重婚案件成功率很低。据上海市高级人民法院反映，在近几年处理的重婚案件仅几例，《刑法》规定的重婚罪名形同虚设。取证难困扰着当事人，从而导致法院审理的重婚案越来越少，而到各地妇联投诉丈夫与第三者非法同居的个案却越来越多。
上述问题使法官们困惑：设立离婚过错赔偿制度的本意是好的，但如何操作？法律不能仅从感情和愿望出发，操作问题是法律必须面对的一个方面。他们担忧，既然在操作上诸多问题，那么对无过错方的赔偿条款是否可行？这些将是摆在立法者面前的难题。