郑州市民罗某称其夫袁某乱搞男女关系，罗某从1999年7月起曾多次向袁某单位及上级有关部门反映袁某的问题，但因不能够提供确凿证据而没能得到妥善处理。同年12月17日凌晨1时许，罗某在两位哥哥的护送下返家取衣物时撞见丈夫与其情妇孙某正在卧室床上奸宿，便当场按住袁孙两人进行了拍照，并随后打电话找来袁某单位有关领导、“110”巡警及有关法官到现场进行证实。 为此孙某于近日向郑州市妇联递交了《请求支援控诉书》，针对被拍裸体照片等问题，申请支持她并就此问题向有关部门的控告。
孙某在她的《请求支援控诉书》中认为罗某“擅自闯入他人住室对申请人进行辱骂，并拍摄了申请人的裸体照片，四处传播，从而严重损害了申请人的人格尊严及身心健康，故申请人欲追究被申请人的刑事责任，使自己的合法权益受到保护。”孙某在另一份《控告书》中还认为，袁妻的行为已构成《刑法》第二百三十七条“猥亵、侮辱妇女罪”，要求“追究被控人的刑事责任”。
袁妻罗某认为，从法律意义上来说，要证明某人有通奸行为，就必须要有确凿的证据，而能够证明某人有通奸行为最好的证据莫过于通奸现场的摄像和图片，如果说为了证明某人通奸行为而对其通奸现场进行拍照是对通奸人的人身权益的侵害的话，那么通奸者的通奸行为将无法取证。袁妻罗某认为，孙某是在她的家里与丈夫奸宿，自己作为主人，有房门的钥匙，根本就不存在闯入他人住宅的问题。她说：“在我卧室的床上抓到他俩的非法奸宿行为，为了维护自己的权益，向有关部门提供确凿的证据而拍下现场照片，这也违法吗？”
■议题一：捉奸拍照是否侵犯第三者名誉权？
捉奸拍照是否侵犯第三者名誉权的问题，应从两方面来看。一方面，就女方来讲，的确有举证的义务。有第三者插足的事情一般不会公开，这都属于隐情。这种隐情都是不见光的。配偶想要离婚，就必须要把这种隐藏的感情发掘出来，而且有见证人可能还不够，还要有很过硬的材料或证据。
证明感情确实破裂很难，也就不得不采取一些手段。这件事情中，罗某完全是偶然碰到，突然出现的事情为她提供了一个有力的证据，这种情况下，她给她的丈夫和孙某拍了照，取得了第一手证据材料，我觉得这个环节没有什么问题。包括请单位有关领导、巡警、法官来到现场，似乎是把这件事情扩大了，但这是中国处理婚姻问题几十年的惯例，我觉得也没有什么过分的地方，难以构成孙某名誉权的侵害。
再有，权利的取得只有两种途径，要么是法律赋予的，要么是合同取得的。这件事情中肯定没有合同的规定，法律也不可能保护这样的行为。袁某和孙某之间的隐情不能够必然产生某种隐私权，因为没有取得权利的合法途径。拍裸照和前面取证的情况是紧密联系在一起的，孙某和袁某在一起，她自己不正当的行为侵犯了别人婚姻的权利，别人为了维护自己的合法权利而取证，而且拍照是唯一的途径，照片只是作证据来使用，这没有产生对孙某隐私权的侵犯。
我认为在举证这个问题上还是宽泛一点好，因为毕竟婚姻问题上取证太难了，感情破裂是弹性的概念，用整齐划一的标准来衡量难以办到。
主持人：如果这件事情发生在其他地方，比如说第三者的家、宾馆，把嫖娼的情况排除在外，而被对方碰到了，这种情况下，是否有侵权的问题？捉奸拍裸照一般是在强迫的情况下进行的，如果强迫拍照是否侵犯他人的权利？
琚存旭：未经允许进入他人住宅，肯定是法律不许可的。这是问题的另外一个方面。如果说他就想取证这个隐情，拿到了证据，我认为这个证据仍然可以使用。但是被侵入者可以告侵入者非法侵入他人住宅。
关于强迫问题，我认为，要看强迫的程度。本来两个人没有穿衣服，你给照下来了，照就照了，如果人家穿着衣服，你让人家脱了，再照，这是不行的，这是伪造证据。但如果没有捏造事实，何谈侵犯名誉权？
如果真是把照片拍了以后，罗某到处去扩散，那就超出了取证的范畴，主观上已经有了想诋毁他人名誉的意思了。如果所拍照片理智地在法庭上使用是合法的，我认为不构成侵权，如果向社会扩散，这是不合法的。
张柳青（北京市高级人民法院民庭庭长）：我国的法律要保护我们现行的婚姻制度，男女平等，一夫一妻。违反这些基本原则的行为是要坚决抵制的。从法官的角度讲，捉奸实际是一种取证的过程。从我们处理婚姻案件中发现，取证是比较困难的。首先应该肯定，她发现自己配偶对自己不贞，采取一些方法来弄清事实，这是无可非议的。但是要看取证的方式和过程是否合法，也就是谈到一个人的民事权利问题。宪法法律赋予我们公民很宽泛、内容很丰富的各项民事权利，但是有一条，公民在行使自己的民事权利的时候不能妨碍他人权利的行使，而且国家没有赋予公民个人对于他人的人身和财产实行强制和处置的权利。也就是说，如果是用强制的手段，那就是一种破坏法制的行为，是不能支持、不能提倡的。如果严重了，构成法律责任的话，要依法追究责任。
马江涛（大成律师事务所律师）：我在代理离婚案子中也遇到了取证的问题。我代理女方，她丈夫有外遇，经常去外地奸宿、同居。女方为了证明男方有过错，为了多分财产，就要取证，但拿到直接证据非常难，她丈夫与第三者住处周围的邻居又都不配合，人家说私人的事情我们不管。
张柳青：名誉权有构成要件，侮辱、诽谤、披露他人隐私，公开贬损他人的人格、名誉，这才构成侵害名誉权。而捉奸拍照的方式侵害了当事人什么样的权利？隐私权？第三者行为是受道德谴责的，是违反社会公序良俗的行为，但是不是一种隐私呢？
吴晓芳：有人认为因为婚外恋是违法的，那么两个人隐秘的东西就没有隐私可言，所以就谈不上隐私权问题。我觉得这种定义特别可怕，婚外恋、婚外情问题我觉得当然属于隐私，不能因为不符合现代道德观念而否定隐私权。
张柳青：目前我国没有对隐私权作出规定，但有一条，公民的人格尊严受法律保护。作为隐私权，是一个国际上公认的原则。
吴晓芳：《民法通则》没有隐私权的具体规定，但1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》里面说，对未经他人同意，擅自公布他人的隐私、材料，或者以书面、口头形式宣传他人隐私、使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。我国实行的是一夫一妻制，如果违背一夫一妻制，有重婚行为当然是违法的。但现在不能定义婚外恋是违法的，婚外恋肯定属于道德范畴，绝对属于隐私，具有隐私权。
■议题二：《婚姻法》中是否应确立配偶权？
琚存旭：配偶权各国有不同的理解，我自己认为由财产权和精神权两方面构成。对财产权，我们法律规定得再明确不过了。另外，大家所关心的可能是性的权利，贞操的权利，这也许是配偶权讨论的核心问题。比如说，一些国家法律规定，夫妻有同床的义务，夫妻之间不存在什么强奸的问题。有些国家没有规定必须有同床的义务，就出现了婚内强奸的问题，我国也没有这种规定，我国对性的问题始终是讳莫如深的。
如果用从正面积极引导的方式来确定配偶权的话，肯定要加上夫妻间同床的义务，也包括互相保持贞操的义务。我比较支持这个观点，至少对性这一讳莫如深的传统观念是一种触动，这种方法可能是消极的、落伍的东西，但是目前情况下的的确确可以引导人的思维往前跨一步，今后随着社会的发展再去掉无妨。
吴晓芳：你刚才说到应该加上同床的义务，假如一方不履行同床的义务，另一方到法院起诉，法院能强制执行吗？要考虑到法律的可操作性。因为义务必须履行，不履行可以要求强制执行。
琚存旭：目前已有婚内强奸的现象出现，就因为有夫妻间不同床的情况存在。有一方不尽妻子或丈夫的义务。我觉得，确定同床义务是衡量夫妻感情标准的依据，分居时间也是判定夫妻感情是否破裂的一个重要标准，其意义不在于必须在法院的监督下强制去做。法律是一个社会标准，是一种尺度，而不是死板的条文。如果两个人分居很长时间了，法院还判决他们在一起，这个判决肯定是有问题的，是可以被推翻的。从另外一个角度讲也是不人道的。
吴晓芳：我看过很多报道。日本就流行一种无性婚姻。再比如我国的老年婚姻，就不是以性生活为目的结婚的，这些情况不能排除。如果我们法律规定了要用“义务”这个词，那我们现在农村还有包办婚姻、换亲、跟丈夫没有感情的不幸婚姻，这种情况下如果说有同床的义务，未免太残忍了。
琚存旭：有一点要澄清，婚姻是不是契约关系？
吴晓芳：目前不承认。
琚存旭：对。您刚才谈到的日本人的婚姻已经是契约关系了。我们国家肯定不认为是契约，我们谈的应该是合法的婚姻。至于说包办的、强迫的，应该是无效婚姻，根本就应该解除。既然是无效的，就没有同床的义务。我们规定了同床的义务，同时也规定如果夫妻一方或双方不尽同床义务，其中任何一方都可以向法院要求解除婚姻关系，有这样的规定，问题就很容易解决，法院不需要强迫别人去过夫妻生活。有入口，也有出口，出口就是离婚，而且这是法定离婚的条件，不是弹性的感情破裂不破裂的问题。
李明舜（中华女子学院法律系主任）：关于吴法官讲的同床义务，如果不履行是不是要强制执行，这里有个问题需要弄清楚。就是义务和责任的区别。义务是当备，责任是必备，正因为有这个义务，不履行会产生相应的法律后果，承担相应的责任，承担责任的方式是多种多样的，比如离婚，离婚本身就是法律后果。如果你不承认是一种义务，为什么当违反了这种义务，就会有这样的后果呢？这是法定的离婚理由，为什么？就是因为没有履行夫妻之间的义务。
张柳青：配偶权在现行的《婚姻法》和现在提交人大的《婚姻法》修正案草案中是有体现的，但是配偶权是一个学理上的概念，把它写进总则我认为是不合适的。但涉及刚才说的同床等问题。这个能不能确定为一种法定的义务还有待于讨论。
国外有别居制，保持婚姻关系，但是由于两个人感情不好了，不愿意在一起生活了，法院还可以判决别居。别居是一个过渡，如果别居过程中真正感受到确实不能维系这种夫妻关系，就结束婚姻。国外对这方面的立法非常详细，别居就排除了同床的义务，但是婚姻关系是存在的。由于婚姻关系的维系而产生的财产关系仍然存在。
吴晓芳：争论的焦点是配偶权中性交排他权。如果配偶权写进《婚姻法》，配偶权中的性交排他权得到确立，婚外恋就是违法的，结婚证就会成为卖身契。
孙若军（中国人民大学法学院讲师）：配偶权导致了隐私权和知情权之间有一个冲突，能让配偶知道多少？从社会意义上说，一定要保护公民的隐私权，这是公民的权利。
李明舜：一讲到配偶权，就认为是否定了婚内强奸，肯定了家庭暴力的合法化，我认为这之间没有必然的联系。
杨国良（中凯律师事务所律师）：对于同居义务这个提法，我认为有两个词可以互相代替，就是权利和义务，这两个词在某些范围内是等同的，能够置换的。比如《婚姻法》中提同居的权利相对好一点。男方、女方缔结婚姻关系，组成家庭，就意味着国家认可婚姻一方从另一方那里取得了相应的权利，就是一种组成家庭的权利。但拥有权利并不抹煞并且还要尊重对方的权利，只有权利不发生冲突的时候，才可以行使。这是一种约束。而义务就是必须要履行的。不管当时是什么状态，一方有要求，另一方就要履行义务，太绝对了。
李明舜：这符合《婚姻法》的性质。司法本身就是一个权利法。
■议题三：第三者是否应承担法律责任，是否受道德谴责？
琚存旭：在我国的国情下，第三者肯定是要受到道德谴责的。但是否应该承担法律责任？不一定。除非是军婚，必须受保护，第三者必须受到法律的制裁，这是肯定的。
一个家庭当中之所以有第三者，原因很复杂，不见得是男的或女的很花心，对此，我认为道德谴责应该，但法律制裁应该宽泛。
李明舜：第三者是不是违法的问题，从目前的法律规定来讲，很难找到明确的法律条文说明第三者行为违法。但从法理的角度看，我个人认为其违法性还是有的。我感觉通奸、偷情始终是伴随着一夫一妻制的。但是过去的通奸、偷情和现在的第三者的问题，在性质上是不能等量齐观的。在包办婚姻制度下，在婚姻自由得不到充分保证的情况下，通奸、偷情是作为反抗、争取婚姻自由的畸形反映表现出来的。恩格斯讲，真正的爱情只有在通奸的情况下才能得到。他讲这个话是有特定的历史背景的，而且是针对整个的古代婚姻而言的。但现在，法律、社会价值都承认了婚姻自由，违反婚姻自由是要受到谴责
的，在这种情况下，当事人的婚姻自由完全可以保障，能够正常行使自己的权利和义务，在有合法婚姻存在的情况下，你又去冲击它，这种行为无论如何不能说是合法的。
吴晓芳：不能说是合法的，也不能说是违法的，只能说法律没有规定，模棱两可，是属于灰色地带。
李明舜：我认为违法性应该是明确的，并且应该明确下来：实行一夫一妻制，禁止重婚和其他任何违反一夫一妻制的行为。无论怎么说，第三者问题仅仅是由道德来调整，那么将来的一夫一妻制度，或者《婚姻法》规定的内容有可能出现问题。
吴晓芳：恩格斯认为对于性关系的评价，应该产生一种新的道德标准，比如说两个人有性关系，不仅仅要问他们发生性关系是婚姻的，还是私通的，还要问他们是不是出于爱和对应的爱而发生的。没有爱情的婚姻同样是不道德的。我并不是抨击一夫一妻制，这个制度肯定是经过论证才采纳的制度，肯定有它的合理性。我的意思是我们在感情问题上要宽容一些，多一些理解，因为人是复杂的。而且对第三者问题不能一概谴责道德败坏，作风败坏，不是那么简单。电影《一声叹息》，电视剧《来来往往》、《牵手》，还有美国的《廊桥遗梦》，引起这么大的反响，肯定是触动了人们心灵中的共性。我反对在《婚姻法》中写入配偶权，也从没想鼓吹婚外恋很好，我只是想说这是道德领域审查的问题，不应用法律去制裁什么。
孙若军：民法最根本的不是要制裁或处罚，是要补救。我们要加进配偶权就有两个后果，一个是离婚，再一个如果你给对方造成损害要赔偿。
吴晓芳：引进过错赔偿制度就意味着侵害了什么权利，我认为第三者行为不构成侵权，只要没有重婚，法律就制裁不了。《婚姻法》说到底是属于司法领域的，国家权力不要无孔不入地渗透。
孙若军：我认为应该分开。构成重婚了，就应该用刑法。涉及到第三者侵权，造成人家精神损失了，就是应该用财产补偿。夫妻感情转变是道德问题，民法关心的是造成损失以后要不要赔，赔多少。
李明舜：离婚的损害赔偿也是赋权，赋给无过错一方请求赔偿的权利。
张柳青：我不想争论第三者，因为第三者本身是一个俗语，并不是一个法律概念，它的外延、内涵到目前为止还没有一个权威的界定。
吴晓芳：法律是神圣的，但不是万能的，对于第三者问题，道德的力量更大。
孙若军：道德的力量无法解决损害赔偿问题。
■议题四：如何认定重婚？
吴晓芳：现在对这个问题争议比较大，北京市一位区法院刑庭法官曾告诉我，他们区去年前年两年才有两件重婚案子，而且不好认定。因为很少有人承认有妻子又跟别人去领结婚证。即使以夫妻名义同居时很多的称谓是第三者、秘书、保姆、亲戚、朋友。很多专家呼吁要把重婚罪重新界定，比如在一起不以夫妻名义同居，但有配偶的人与他人非法同居一年以上的，或者生有孩子的，是不是应该认定为重婚罪？我个人的意见是不赞成的。因为我觉得这是限制不住的。
马江涛：重婚的定义是以夫妻名义同居，或者别人都认为是夫妻，但到法院的时候，法院还要探讨，即使两个人一块住，就能认定是以夫妻名义相称吗？另外，在分割财产时，能否把对方的财产调查清楚也是很难的。
孙若军：其实谁心里都明白，是不是重婚，只是谁都不愿意去告他。
吴晓芳：两码事。在婚姻以外有一个女的跟他一起同居，但是他并没有把她当做妻子看待，怎么上升为重婚罪呢？重婚罪是刑事法律调整的范围。
李明舜：包二奶的问题，为什么叫包二奶？肯定是相对于另外一个，肯定是性质相同的，才有一二的比较。你说这种情况不属于重婚行为？
吴晓芳：如果是包二奶，又没有以夫妻名义同居，怎么确认？
杨国良：二奶不是一个严格的法律界定。
张柳青：重婚案件从刑法规定是作为公法来调整，是公诉案件，可以自诉也可以公诉。
吴晓芳：婚姻法修正案中说到，一方重婚的，公安机关、检察院应该依法侦查、公诉，公民也可以依照刑事诉讼法的有关规定向人民法院自诉。我专门请教过刑庭人员，怎么看待重婚案件，他们认为重婚案件就是以自诉为主，以公诉为辅的案件。
《婚姻法》没有权利包揽一切。有人呼吁说要规定什么叫重婚，我觉得重婚是刑法所解决的问题，《婚姻法》只能说禁止重婚。